西安经济纠纷律师

　　取保候审期间潜逃后又主动归案是否认定为自动投案，长期以来存在应认定和不应认定两种截然不同的观点。而最高人民法院编审的基层人民法院法官培训教材明确，上述情形应认定为自动投案。其主要理由一是犯罪人归案，是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性;二是在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保期限间报到归案义务和自动投案的双重属性;三是对于逮捕后脱逃又投案的也应认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审期后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首;四是自首只是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应;五是不认定为自首，会人为增大成本，断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，与自首制度立意旨相悖。

　　笔者认为，上述两种观点都有不当之处。上述情形有两种情况，一种是犯罪人自首后被取保候审，另一种是犯罪人未自首被取保候审，绝大多数犯罪人在取保候审期间畏罪潜逃属于后一种情况。对于自首的犯罪人在取保候审期间潜逃后又主动归案的认定为自动投案符合立法本意及法律的规定，对于未自首的犯罪人在取保候审期间潜逃后又归案的不能认定为自首。其理由在于：

　　1、未自首犯罪人在取保候审期间潜逃后又主动归案不符合自动投案的时间要求。

　　自动投案有时间限制，投案时间是指自动投案的时限。对自动投案的时限，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人自动投案;第二，犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁，犯罪人自动投案;第三，犯罪事实和犯罪人都已经被发现，但犯罪人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案;第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。以上四点的实质就是犯罪人自动投案必须在尚未归案、未受到讯问之前，即使司法机关已决定对犯罪人采取强制措施但尚未执行，犯罪人归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段，犯罪人已经接受讯问并被采取强制措施，因此，犯罪后取保候审是犯罪人已被抓获并查清了其犯罪事实，此后潜逃再主动归案已经不符合自动投案的时间要求，因而不成立自首。这与立功不同，立功可以存在于刑事诉讼侦、诉、审的各阶段，没有时间的限制。

　　2、犯罪人在被采取强制措施潜逃后主动归案的行为只能对潜逃行为进行评价，不能对此前所犯罪(以下称原罪)是否属于自动投案进行评价。

　　被司法机关逮捕逃跑后又主动归案的犯罪人认定脱逃罪属自动投案，原罪仍认定未自动投案与未自首的犯罪人被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的不认定为自动投案是不相矛盾的。犯罪人在被采取强制措施时已归案并接受讯问，对原罪是否属于自动投案已由此前的行为确定，采取强制措施是犯罪人等待司法机关依法对其所犯原罪进行刑法上的评价，之后的主动归案行为不能对原罪归案的性质进行评价。被采取强制措施后逃跑再主动归案的行为只能对潜逃行为进行评价，如潜逃行为构成新的犯罪(以下称新罪)，则主动归案行为可对新罪归案的性质进行评价，对新罪认定为自动投案。按照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条之规定，对于逮捕后脱逃的构成脱逃罪，其主动投案后，鉴于司法机关对犯罪人脱逃行为未采取强制措施，在投案的时间上符合“自动投案”的规定，对脱逃罪认定为自动投案，但对原罪不能认定自动投案。未自首犯罪人取保候审潜逃后主动归案兼具履行取保候审的报到归案义务和自动投案的双重性，与交通肇事后主动报案兼具履行交通法规所设定的法律义务和主动投案的双重属性的行为相类似，二者均只对法律规定义务前的行为进行评价，交通肇事后主动报案的行为是对刚刚发生的交通肇事归案行为的性质进行评价，未自首犯罪人取保候审潜逃后主动归案的行为也只能对归案前的潜逃行为进行评价，不能评价原罪。由于取保候审期间犯罪人潜逃的行为在法律上未认定为新罪，故此主动归案的行为也只能评价未构成新罪的潜逃行为而不能评价原罪，因而对原罪及未认定为新罪的潜逃行为均不认定为自动投案。取保候审、监视居住和逮捕、拘留均是刑诉法规定的强制措施，实质都是诉讼手段，只是强制程度不同，所以未自首犯罪人取保候审后逃跑又主动投案不能认定自动投案。正如已被采取强制措施的人如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的(余罪)，以自首论(即准自首)，但该自首只对犯罪人主动供述司法机关未掌握的新罪进行评价，对原罪不能评价，这是符合立法本意的。